환자는 왜 의료소송을 제기하나

법무법인 우성 이인재 변호사

1. 머리말

의료사고가 발생하였다고 하여 반드시 의료분쟁(민사상 소 제기, 형사 고소, 보건소 등 행정민원, 1인 시위, 인터넷 게재, 자력구제 등)이 일어나는 것은 아니다. 의료사고로 인해 사망이나 중상해 등 중대한 악결과가 발생하여도 아무런 법적, 사실적 분쟁 없이 지나가는 경우가 있고, 작은 부주의임에도 불구하고 의료인이 임상을 포기하는 사태까지 발생하는 경우도 있다.

그 이유는 무엇일까. 중요한 것은 라포(Rapport, 어원은 프랑스어임)다. 라포는 주로 두 사람 사이의 상호 신뢰관계를 나타내는 심리학적 용어이다. ‘마음이 서로 통한다, 무슨 일이라도 털어 놓고 말할 수 있다, 말한 것이 충분히 이해 된다’고 느껴지는 관계를 말한다. 심리요법이나 최면요법에서 단순한 언어에 의한 의사소통을 넘어서 상호간의 개별적 세계에 접촉하여 이루어지는 관계이다. 라포는 의학적으로 의사와 환자와 사이에 조화관계나 신뢰관계의 의미로 사용된다. 보통 환자와의 사이에 라포가 확립되어 있으면 조화나 신뢰의 효과를 올릴 수가 있기 때문에 의료사고 발생시에 의료분쟁을 사전에 막을 수 있다. 그런 측면에서 본다면 평소에 환자와의 사이에 라포를 얼마나 잘 형성해 놓느냐가 의료사고시 의료분쟁으로 비화되지 않는 관건이 될 수 있다. 그러나, 라포는 하루 아침에 이루어지지 않기도 하지만, 잘 형성된 라포라도 의료사고시 사고원인에 대한 적절한 해명이 없는 경우 유리병처럼 쉽게 깨질 수 있는 문제점이 있다.

2. 의료사고와 의료분쟁의 개념

가. 의료사고의 개념

의료사고란 보건의료기관에 종사하는 자(의료법상 의료인, 간호조무사, 의료기사법상 의료기사, 응급의료법상 응급구조사, 약사법상 약사 등)가 보건의료기관(의료법상 의료기관, 약사법상 약국, 한국희귀의약품센터, 지역보건법상 보건소, 보건의료원, 보건지소, 농어촌등 보건의료를 위한 특별조치법상 보건진료소 등)에서 환자에 대한 의료행위(진찰, 검사, 진단, 수술, 마취, 투약, 주사, 수혈, 관리 등) 등 의료기술을 시행하는 과정에서 환자에게 원치 않는 생명, 신체상의 손해가 발생하는 사고 일체를 말한다.

의료사고가 발생한 경우 그 사고가 의료인의 주의의무 위반으로 인한 것인지 아니면 현대 임상의학에서 아무리 주의를 하더라도 발생할 수밖에 없는 불가항력적인 것인지 구별해야 한다. 의료사고는 가치중립적인 개념이다. 그래서, 의료진의 과실이 개입된 의료사고와 불가항력적인 의료사고는 구별되어야 하는데, 막상 실무에서 이 두가지를 구별하는 것이 쉽지 않다. 그리고 이를 구별하기 위한 설명과정에서 라포가 제대로 형성되어 있지 않으면 변명으로 일관된 모습으로 비추어 질수 있고, 도리어 의료분쟁의 단초를 제공할 수 있다.

나. 의료분쟁의 개념

의료분쟁이란 의료사고가 발생한 경우 의료진의 과실유무에 대한 평가 없이 의료진과 환자측 사이에 발생하는 일체의 다툼을 말한다. 의료분쟁의 형태는 진료실에서 소란이나 난동을 피우기도 하고, 인터넷에 의료진을 비방하는 글을 게재하기도 하고, 의료기관 앞에서 1인 시위를 하기도 한다.(때로는 집단적으로 시위를 하기도 함), 한국소비자원이나 한국의료분쟁조정중재원에 조정신청을 하거나 법원에 민사소송을 제기하기도 하고, 관할 검찰이나 경찰에 형사고소를 하기도 하며, 보건소나 보건복지부, 건강보험공단, 건강보험심사평가원 등 행정기관에 민원을 제기하기도 한다.

의료분쟁은 의료인의 과실이 개입되지 않더라도, 환자의 생명과 신체에 악결과가 발생하면, 일어날 수 있다. 실제 임상 현장에서 의료행위로 인한 악결과가 발생한 경우 그 원인이 의료인의 과실로 인한 것인지, 아니면 현대 의학으로 불가항력적인 것인지 구별하기 어렵고, 가사 악결과가 현대 의학상 불가항력적인 것이라 하더라도, 환자나 유족측은 악결과에 대한 대처방법으로 의료분쟁을 야기하는 경향이 있다.

다. 의료사고와 의료분쟁 간에 시간적 간극

의료사고가 발생한 즉시 의료분쟁이 발생하는 것은 아니다. 예를 들어, 경추수술을 하고 나서 하지마비가 발생하였다고 하여 환자측이 처음부터 난동을 피우거나 시위를 하는 것은 아니다. 우선 환자측은 수술을 담당한 의료진에게 환자의 현 상태와 향후 경과에 대하여 질의를 하고, 그에 대한 설명을 듣는다. 그 과정에서 의료진이 적극적으로 진지하게 환자에게 발생한 현 상태에 대하여 차근히 설명을 하고 향후 경과에 대하여 영원히 하지마비가 되는 것인지, 아니면 일정 시간이 경과한 뒤에 회복이 되는지 자세히 설명을 한다면 대부분의 환자들이나 보호자들은 일단 의료진의 말을 믿고 그대로 시간을 갖고 치료를 받으면서 경과를 지켜보는 경우가 대부분이다.

물론 평소에 라포가 잘 형성되어 있는 경우라야 가능한 이야기이다. 시간이 지나면서 의료진의 이야기가 사실과 달라(예를 들어, 2년이 지났는데도 마비증상이 회복되지 않은 경우) 신뢰관계가 깨지는 데에는 상당한 시간이 경과될수 있다. 신뢰관계가 깨진 다음에는 환자측은 의무기록을 열람, 복사하고, 번역 및 분석단계를 거쳐 전문변호사와 상담을 한다. 이 과정에서 환자측은 처음부터 의료진이 사고 원인에 관해서 충분한 설명을 하지 않았거나 환자측의 분노를 피하기 위하여 회복가능성이 없는 것을 회복가능성이 있는 것처럼 거짓말을 했다는 사실을 인식한다. 이런 경우 의료분쟁은 불가피하게 된다.

의료분쟁을 사전에 예방하기 위하여는 각 의료행위를 시행하는 과정에서 환자와 의사간 효율적인 의사소통이 필요하다. 임상에서 효율적인 의사소통이 되지 않는 이유에는 짧은 진료시간, 동등한 관계 설정 미흡, 문진을 제대로 하지 않는 경우, 제대로 설명하지 않기 때문이다. 이러한 사유는 의료사고가 발생시 의료분쟁으로 비화되는 직접적인 사유가 된다. 따라서, 의료사고 발생시 의료분쟁을 야기하고 싶지 않는 의료인이라면 각 의료행위시 환자와 효율적인 의사소통을 하는 것이 매우 중요하다.

여기서 중요한 것은 의료사고 발생시점부터 의료분쟁이 시작되기까지는 환자측의 의무기록 열람 및 복사, 번역 및 분석, 의료전문변호사와 상담이라는 일련의 행위들이 개입되어야 한다. 그 사이 환자측은 의료진을 직접 찾아와서 문의하기도 한다. 이러한 시간적 간격이 있을때 의료진이 적극적으로 개입하여 사고원인을 설명하고, 진료과정에 최선을 다했다는 설명을 적극적으로하는 경우 의료분쟁을 사전에 차단하거나 최소화시킬 수 있다.

3. 소송제기를 제기하는 이유

가. 정당한 신체적, 정신적 피해 보상을 받기 위해

대부분이 의료사고 피해자들이 민사소송을 제기하는 이유는 병원측으로부터 정당한 보상을 받기 위해서이다. 단독직입적으로 의료사고 해결은 돈의 문제이다. 여기서 환자측은 가급적 빨리, 가급적 많이 받기를 원하고, 의료인측은 가급적 늦게, 가급적 적게 지급하기를 원한다는 것이다. 환자측은 아무리 많이 지급된다고 해도 많이 받는다고 생각하지 않고, 의료인측은 아무리 적게 지급하라고 해도 적게 지급한다고 생각하지 않는다는 것이다.

교통사고의 경우 보험회사가 실제 예상되는 보험금(법원 판결기준)의 70% 정도를 합의금으로 제시한다. 이러한 경우 대부분의 피해자들은 보험회사가 제시하는 70%의 금액을 받고 합의를 한다. 그 이유는 실제 소송을 하더라도, 변호사 비용을 포함해서 각종 비용(인지, 송달, 감정료 등)을 공제하고 나면 75-80% 정도를 받을수 있는데, 소송에 걸리는 시간과 비용을 고려하면, 그냥 보험회사가 지급한다고 하는 70%을 받는 것이 이익이라고 생각하기 때문이다.

의료사고의 경우는 다르다. 일단 과실 유무가 불분명하기 때문에 재판에 가서 환자측이 과실을 입증한다는 것을 담보할 수가 없다. 그리고 과실이 입증된다고 하더라도 책임제한 법리에 따라 적게는 전체 손해배상금액의 20%만 인정되는 경우도 있다. 그렇기 때문에 의료인이 가입한 전문가배상보험회사는 대부분 과실이 없다고 하거나, 과실이 인정된다고 하더라도 적은 비율의 금액을 합의금으로 제시한다. 환자측은 보험회사가 제시한 금액을 갖고 전문변호사에게 상담을 간다. 이때 변호사가 보험회사가 제시한 금액보다 더 많음 금액을 받을 자신이 있다고 하는 경우, 그리하여 약정서에 보험회사가 지급한 금액을 초과하는 금액의 비율로 성과보수를 약정하는 경우 소송을 제기한다. 그렇지 않으면 울며겨자먹기로 보험회사가 지급한다는 돈을 받고 분쟁을 종결한다.

나. 미안하다는 사과를 받기 위해 = 돈보다 사과

78세 여의사는 아들(의사) 친구(정형외과 전문의)로부터 고관절 수술을 받고 나서 4일째 갑자기 호흡곤란을 호소하다가 응급처치를 받았지만 사망에 이르게 되었다. 남편은 장례를 치르는 동안 장례식장에 나타나지 않은 아들 친구 의사를 너무 괘씸하게 생각하였다. 형사고소를 하고 싶었지만, 의료인 집안으로서 차마 형사고소를 하지 않고, 민사조정신청을 하면서, 신청취지 1항에 피고는 원고에게 돈 얼마를 지급하라가 아니라, 피고는 원고에게 망인의 사망원인을 해명하고, 진심으로 사과하라고 주문하였다. 그러나, 피고는 조정에 응하지 않고 잘못이 없다고 주장하였고, 결국 소송으로 진행이 되었다. 1심 법원은 신청취지 1항에 대하여 각하결정을 하면서, 의사에게 의료사고 원인에 대한 해명의무가 있다는 점에 대한 주장, 입증이 부족하다고 판시하였다. 의사의 과실 부분은 인정이 되어 손해배상책임이 인정되었다. 피고측이 항소를 하였고, 항소심에서 일정 금원을 지급받는 것으로 조정이 되었다.

이 사례의 경우 여의사의 남편은 거의 피눈문을 흘리며, 그 의사(집도의)를 인간적으로 성토하였다. 아들 친구인데도 장례식장에도 한번 와보지 않았다는 이유였다. 한번이라도 장례식장에 와서 미안하다는 한마디만 했으면, 소송같은 것은 제기하지 않았을 것이라고 하였다.

의료사고 피해자들 중 많은 유형들은 인간적인 사과를 받기 위해 형사고소를 진행하는 경우가 많다. 심지어, 수사기관에 가서도 의사가 미안하다는 말한디만 하면 당장 고소를 취하하겠다고 하는 경우도 있다. 물론, 이러한 환자들이 미안하다는 말을 한 경우 그 다음 단계가 어떨지는 좀더 연구가 필요하지만, 표면적으로 미안하다는 사과를 하지 않았기 때문에 소를 제기하고 고소를 한다고 한다.

다. 형사 처벌을 받게 하기 위해

의료사고 피해자들이 의문을 가지는 것은 왜 자신이나 가족은 의료사고로 중증 장애인이 되었는데, 의사는 아무런 처벌도 없이 진료를 잘 하고 있는지에 대한 것이다. 따라서, 내가 당한 것만큼 의사도 똑같이 당하게 해 주고 싶다는 것이다. 눈에는 눈, 이에는 이처럼, 똑같이 의사도 신체적인 피해를 입어야 한다는 주장이다. 이러한 경우 아무리 사과를 하고, 민사상 손해배상을 한다고 하더라도, 반드시 형사고소를 한다.

최근 횡경막탈장 오진 사건의 경우에서 보는 것처럼 이미 민사판결을 통해 손해배상판결을 받고 배상금을 지급받았다고 하더라도, 형사고소를 다시 하는 경향이 있다. 그 이유는 충분한 경제적 보상이 이루어지지 않은 부분도 있지만, 의사로부터 받은 냉대나 무시, 소홀에 대한 서운한 감정을 풀기 위한 것도 있다.

라. 괴롭히기 위해

금전적 보상이나 형사처벌을 바라지 않고 순수하게 의료인을 괴롭힐 목적으로만 민사소송이나 형사고소를 제기하는 경우는 많지 않다. 그렇지만, 의사를 괴롭힐 목적으로 관할 보건소에 무면허 의료행위나 의료법위반 등으로 진정이나 민원을 넣는 경우는 종종 발생한다. 예를 들어, 의원을 방문했는데 의사가 없는 상황에서 간호조무사가 환부를 보고 드레싱을 했는데, 이를 무면허 의료행위로 고소하거나, 진료기록부상에 날자가 틀리거나 서명을 한 의료인이 다르다는 이유로 고소를 하는 경우 등이다. 또한 의료인을 괴롭히면 금전적 보상을 더 많이 받을수 있다는 기대심리도 작용한다. 실제, 성형부작용이 발생한 피해자의 어머니는 민사소송이나 형사고소를 하지 않고 1년 이상 의료인을 지속적으로 방문하거나 심지어 교회까지 따라다니면서 괴롭히자, 의료인이 어쩔수 없이 환자가 원하는 금액을 지급하고 합의하는 사례도 있었다.

마. 보험제도의 허점때문에

현재 대부분의 의료인은 보험회사에 전문가배상보험에 가입하거나 의협공제에 가입하여 의료사고 발생시 자기부담금액을 제외한 손해배상금액의 재원을 마련하고 있다. 여기서 한가지 주의해야 하는 점이 있다. 의료사고 발생시 의료인은 전문가배상보험에 가입하였고, 보험사고 접수를 하였으니, 환자측에게 보험회사와 상의하라고 한다. 환자측은 처음에는 정당한 보상이 된다는 생각에, 보험회사측 손해사정인과 연락을 하고 필요한 자료를 제공하지만, 정작 손해사정인으로부터 구체적인 배상금액을 제시받으면 실망하는 경우가 많다. 이 경우 의료인이 환자측을 대할 때 나는 보험에 가입하였으니 더 이상 환자측을 만나서 대화할 이유가 없다는 식으로 나가면, 십중팔구는 의료분쟁으로 비화된다. 보험가입을 이유로 지나치게 환자측과 의사소통을 거부하는 것은 금지된다. 심지어 당하지 않을 형사고소까지 당할 위험이 있으니 주의해야 한다.

바. 의료전문변호사의 역할이 부족하여

남편이 계단에 굴러 떨어져 뇌출혈이 발생하여 응급실로 갔는데, 응급실 의료진이 뇌출혈을 악화시키는 약을 주사하여 수술을 받는 과정에서 사망했다는 이유로 진료기록과 관련 논문 등을 들고 3년이 다 되어 가는 시점에 사무실을 방문하여 해당 의사에 대한 형사고소 및 손해배상청구를 해 달라는 사례가 있었다. 워낙 관련 자료가 많고, 확신에 차 있어서 쉽게 설명하기 어려웠지만, 그래도 이 사건에서 남편은 의사의 과실로 인해 사망했다고 보기 보다는 낙상으로 인한 뇌출혈로 인해 사망했다고 보는 것이 합리적임을 설명하고, 소송이나 고소를 하더라도 얻을 수 있는 이익이 없다고 설명했다. 한참동안 말이 없다고 갑자기 눈물을 흘리면서, 변호사님으로부터 그 말을 듣고 싶었다고 하면서, ‘잘 알겠습니다. 지금까지 저에게 그렇게 말해주는 사람이 없었습니다. 너무 고맙고 감사하다’고 하였다.

두 번째는 아들 3형제가 사무실을 방문하여 아버지가 뇌출혈이 발생하여 신경외과 의원에 가서 수술을 받았는데 수술이 잘못되어 재출혈이 발생하여 새벽에 다시 수술을 받았고, 그로 인해 장애인이 되었다는 것이다. 의무기록을 자세히 살펴보니, 신경외과 원장이 수술을 끝낸 이후 환자의 상태에 대해 보고받고 밤늦게 다시 병원에 가서 새벽까지 혈종제거술을 다시 하여 환자를 살려낸 것이었고, 결과적으로 뇌출혈에 따른 후유장애가 남은 사건이었다. 아들 3형제는 자신들이 처음부터 대학병원으로 가지 않아서 이러한 의료사고가 발생한 것이라 주장하였다. 이에 대해 필자는 도리어, 대학병원 갔으면 두 번째 수술을 제대로 받아보지도 못하고 지금쯤 아버지가 사망했을수도 있다고 하면서, 이 원장은 매우 양심적이 의사이고, 밤 늦게 연락을 받고 병원에 나가서 수술을 해 주었기에 아버지가 살 수 있었다고 하면서 의료사고로 소송을 제기할 것이 아니라, 아버지를 살려주셔서 고맙다는 인사를 해야 한다고 설명하였다. 아들 3형제는 변호사님의 설명을 들어서 잘 이해가 되었다고 하면서 돌아갔다.

위와같이 환자나 보호자들은 진료과정에서 악결과가 발생하면 마치 의사가 무엇을 크게 잘못해서 악결과가 발생한 것으로 오인하기 마련이다. 이러한 경우 해당 의료인이 차분하게 환자의 경과나 악결과의 원인을 설명하면 좋겠지만, 흥분하는 환자나 보호자들에게 차분하게 설명하는 것이 결코 쉽지 않다. 전문의취득까지 심리학이나 설득학 등을 공부하는 것도 아니기 때문에 타고난 배짱이 있지 않고서는 쉽지 않은 일이다. 도리어, 이러한 부분들은 의료사고에 경험이 많은 의료전문변호사들이 더 적절하게 설명을 할 수가 있다. 환자나 피해자들도 의료인측보다는 환자측을 변호하는 신뢰할 수 있는 의료사고전문변호사로부터 그러한 설명을 듣는다면 더더욱 의료분쟁으로 비화되는 것을 예방할 수 있을 것이다.

4. 의료사고 발생시 의사의 보고의무 및 설명의무

(1) 환자안전법

보건의료인은 환자안전사고를 발생시켰거나 발생한 사실을 알게 된 경우 보건복지부장관에게 그 사실을 보고할 수 있다.(환자안전법 제14조 제1항) 환자안전사고를 발생시킨 보건의료인이 자율보고를 한 경우 보건의료 관계 법령에 따른 행정처분을 감경하거나 면제할 수 있다.(제2항) 환자안전법 시행규칙 에 의한 환자안전보고서를 보면, 사고정보와 환자정보, 보고자정보로 구분되고, 사고정보에는 사고발생일시, 사고발견일시, 의료기관소재지, 의료기관구분(종합병원, 병원, 의원등), 병상수, 사고발생장소(입원실, 중환자실, 응급실, 수술실, 검사실, 회복실 등), 관련 직원(의사, 인턴, 일반의, 전공의, 전문의 등), 위해 정도(치료후 후유증 없이 회복, 일시적인 손상이나 부작용, 장기적인 손상이나부작용, 영구적인 손상이나 부작용, 사망), 사고의 종류(수술, 분만, 처치, 마취, 검사, 수혈, 투약, 감염, 전신장애, 낙상 등), 환자에 대한 사고발생후 조치사항(기관내 전과나 전동, 전원 등), 내부보고여부가 있고, 환자정보에는 나이, 성별, 진료과목, 사고발생진료과목, 내원시 진단명, 환자의 상태(기저질환)가 있다. 마지막으로 보고자 정보에는 보고자, 연락처, 전자우편항이 있다. 실무는 병원내 전담인력이 의료기관인증평가원 의료사고 조사본부장에게 신고한다.

(2) 의료법 = 수술 등 후유증 또는 부작용에 대한 설명의무

의사는 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취(이하 수술등이라 함)를 하는 경우 ①환자에게 발생하거나 발생가능한 증상의 진단명, ② 수술등의 필요성, 방법 및 내용, ③ 환자에게 설명을 하는 의사, 수술등에 참여하는 주된 의사의 성명, ④ 수술등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑤ 수술등 전후 환자가 준수하여야 할 사항을 환자에게 설명하고 서면(전자문서 포함)으로 그 동의를 받아야 한다.  다만, 설명 및 동의 절차로 인하여 수술 등이 지체되면 환자의 생명이 위험하여지거나 심신장의 중대한 장애를 가져오는 경우에는 그러하지 아니하다. 환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인에게 설명해야 한다.(의료법 제24조의 2 제1항, 제2항 참조) 제1항을 위반하여 환자에게 설명을 하지 아니하거나 서면동의를 받지 아니한 자에 대해서는 300만원 이하의 과태료를 부과한다.(의료법 제92조 제1항 제1의2호 참조)

의료법에 규정되지 않은 침습적 의료행위시 예를 들어, 수술이 아닌 시술, 전신마취가 아닌 부분마취나 척추마취 등의 경우 의료법상 설명의무는 없지만, 다음에서 보는바와 같이 보건의료법이나 민법상 의료인의 설명의무는 여전히 인정된다.

(3) 보건의료기본법 = 질병 치료방법에 대한 설명의무

모든 국민은 보건의료인으로부터 자신의 질병에 대한 치료방법, 의학적 연구대상여부, 장기이식 여부 등에 관하여 충분히 설명을 들은 후 이에 관한 동의 여부를 결정할 권리를 가진다.(보건의료기본법 제12조 보건의료서비스에 관한 자기결정권) 따라서, 보건의료인은 국민의 자기결정권을 위하여 질병에 대한 치료방법 등에 관하여 충분히 설명할 의무가 있다. 다만, 모든 국민은 보건의료인의 정당한 보건의료서비스와 지도에 협조할 의무가 있다.(보건의료기본법 제14조 제3항) 의료인은 환자를 진료할 때 질병에 대한 치료방법을 설명할 의무가 있다.

(4) 민법 = 의료사고 발생시 악결과 발생원인에 대한 해명의무

의사와 환자간 법률관계는 응급실이나 성형수술을 제외하고는 대부분 진료위임계약으로 본다. 물론 의식이 없는 환자나 응급환자의 경우 의사표시능력이 없거나 명시적인 청약이라는 의사표시는 없지만 대부분 묵시적으로 진료를 위임한다는 의사표시가 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 진료계약이 성립되면, 의사는 수임인으로서 선량한 관리자의 주의를 다하여 진료를 하여야 할 의무가 발생하고, 환자는 진료에 대한 비용을 지급하여야 할 의무가 발생한다. 대한민국의 경우 국민건강보험법상 진료비 지급문제는 비급여를 제외하고는 대부분 환자와 공단이 일정 비율을 분담하는 구조이다. 따라서 엄격히 진료계약으로 인하여 발생하는 법률관계는 환자와 의사 사이에 발생하는 이자간 구조가 아니고, 환자와 의사, 그리고 건강보험공단이라는 3자간 구조가 된다. 물론 계약당사자가 개인 의원이 아닌 병원이나 의료법인의 경우에 진료를 하는 개인 의사의 경우 계약 당사자는 아니다. 이러한 경우 진료 위임계약 성립만으로 설명의무가 발생한다는 사실을 설명하기 어렵기 때문에  진료하는 의사는 의료기관 개설자의 이행보조자로서, 또는 민법상 신의칙에서, 의사의 전문직업인으로서 배려의무에 기초하여 설명의무가 인정된다.

환자나 의사는 법적으로 상인이 아니기 때문에 어디까지나 당사자 간의 사적자치와 민법의 적용대상이다. 진료계약의 법적 성질을 위임계약으로 보는 것이 판례 및 다수설이기 때문에 환자는 자기 몸의 질병에 대한 치료를 위임하는 위임자가 되고, 의사는 수임인으로서 위임사무 즉 질병을 진단, 치료하는 임무를 맡은 수임자가 되는 것이다. 의사는 수임인으로서 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 신의에 좇아 성실히 위임사무를 처리해야 할 의무가 있다(민법 제2조 신의성실의 원칙, 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 쫓아 성실히 하여야 한다, 민법 제681조 수임인의 선관의무, 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리하여야 한다.)

나아가 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 할 의무가 있다.(민법 제683조 수임인의 보고의무) 이는 수임인 뿐만 아니라 사무관리자(의무 없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자)가 타인의 생명, 신체에 대한 급박한 위해를 면하게 하기 위하여 그 사무를 관리한 때에도 그대로 적용된다.(민법 제738조 사무관리자의 보고의무)

(5) 소결

대한민국은 의료법, 보건의료기본법, 환자안전법, 민법 등에 근거하여 의료인에게 설명의무 및 보고의무, 해명의무를 부과하고 있고, 환자에게 협조의무를 부과함과 동시에 자기결정권을 규정하고 있다. 의료사고가 발생한 경우 환자측이 사고발생 원인이나 향후 경과 등에 대하여 질문을 하면 의료진은 신의칙 또는 수임인의 선관주의의무, 보고의무, 보건의료기본법에 의하여 그 내용을 자세하게 설명하여야 할 의무가 발생한다.

대부분의 의료사고에서 의료분쟁으로 비화하게 되는 첫단계는 바로 이 상황에서 의료진이 설명의무를 성실하게 행하지 않기 때문이다. 대학병원의 경우 담당 의료진은 빠지고 원무과나 법무팀 직원이 나와서 사고원인을 몰라서 흥분한 보호자들과 대화를 하다보니 제대로 된 의사소통이 되지 않는다. 이런 경우 거의 십중팔구는 의료분쟁으로 비화된다. 결국 의료사고 발생시 의료진이 환자측에게 얼마나, 어느 정도로, 어떻게 소통을 하느냐가 의료분쟁을 유발, 촉발, 야기, 악화시키기도 하고 축소, 종결시키기도 하는 것이다.

5. 의료분쟁시 대처요령

가. 문제점

고기도 먹어본 사람이 맛을 안다고, 의료사고로 인한 의료분쟁도 경험해 본 의료진이 훨씬 더 잘 해결하는 경향이 있다. 또한 의료법 등 관련법규를 숙지하고 있어야 하는 것은 물론이고, 민사소송의 경우 유사 사건의 판례를 잘 알고 있어야 하고, 형사고소의 경우 형사 소송 절차를 잘 이해하고 있어야 한다.

나. 의료분쟁시 효과적인 대처요령(사례를 중심으로)

(1) 의료사고 직후 환자측이 의무기록 열람 및 복사를 요청하였는데 해당 기록을 기록하지 않은 경우

의료사고로 인한 법적 분쟁이 증가하고 의료분쟁을 다루는 드라마가 많아서, 이제 의료사고 피해자측은 의료사고가 발생한 경우 의무기록을 신속, 정확하게 확보해야 한다는 사실을 인식하고, 의료사고 발생 직후 의료기관을 방문하여 의무기록 열람 및 복사를 요청하는 경우가 많다. 이때 제대로 의무기록 열람복사를 해주지 않는 경우 의료사고와는 별도의 분쟁이 발생할 수 있다. 의무기록을 제때 작성하여 별 탈 없이 복사를 해 주면 되지만, 간혹 응급수술이 밤늦게 끝나거나 대학병원으로 전원을 하는 경우 해당 수술기록지 등을 작성하지 못한 경우가 있다. 이런 경우 도대체 어떻게 진료기록열람복사요청을 해결할 수 있는가.

가장 중요한 것은 환자측에게 무엇인가를 숨기려는 인상을 주어서는 안된다. 대부분의 의료진은 일단 의료사고가 발생한 뒤에 의무기록 열람 및 복사요청이 들어오면 가급적 만남 자체를 거부하거나 중요한 부분을 빼고 복사를 해 주는 경향이 있다. 그러나, 환자측도 웬만큼 의무기록 열람 복사에 대한 지식이 있기 때문에 의료진이 만남을 거부하거나 중요한 부분을 빼고 기록복사를 해 주면 곧 그 사실을 인식하고, 그러한 불성실한 협조 그 자체에 대한 문제제기를 하기도 한다. 문제를 해결하기보다는 사태를 악화시키는 형국이 되는 것이다. 그래서, 일단은 의료진이 직접 환자측을 대면하여 사실대로 이야기를 해야 한다. 예를 들어, 환자측에게 의료진이 직접 사실은 사고발생 이후 경황이 없어서 수술기록을 아직 하지 못했다, 지금 수술기록을 작성하고 있으니 완성이 되는대로 복사해서 주겠다고 이야기를 하는 것이다.

물론 환자측이 수술기록지를 어떻게 믿을 수 있냐고 항의할 수 있지만, 그렇게 이야기하는 것이 사실이기 때문에 이러한 부분에 대하여 어떠한 형사적처벌이나 행정적 처벌이 있을 수가 없다. 추후 민사소송이 제기되더라도 일단 추후에 작성된 수술기록지라도, 그 수술기록지 외에 달리 수술경과를 알 수 있는 기록이 없기 때문에 특별히 그 내용이 허위라고 인정할만한 근거가 없다면, 그 수술기록지의 기재내용대로 임상경과에 관한 사실이 인정된다.

그런데, 의료진이 수술기록지가 없어서 복사를 해 줄 수 없는 상황임에도 불구하고, 구체적으로 수술기록지가 없다고 말하지 않고 며칠뒤에 다시 오라고 하거나 의무기록을 복사해 줄 수 없다고 한다면, 이는 사실상 환자측을 상대로 선전포고를 하는 것이나 다름 없다. 환자측은 즉시 의료전문변호사에게 연락을 하여 다음 단계로 관할 보건소에 연락하여 진료기록 열람복사를 거부하고 있다고 민원을 제기한다. 이 경우 보건소 직원이 방문하거나 전화상으로 진료기록을 복사해 주라고 하면 더 이상 거절하기가 곤란해진다.

나아가서 환자측이 직원이나 의료인에게 수술기록지가 없어서 복사를 해 줄수 없다는 사실에 대하여 사실확인서를 작성해 달라고 요청하는 경우가 있다. 물론 이러한 경우 참으로 잘 처리해야 하는데, 가장 효과적인 방법은 사실확인서를 작성하되, 그 내용이 추후 법적인 분쟁에서 큰 문제가 발생하지 않도록 하는 것이 필요하다. 예를 들면, 수술기록지를 작성하고 있으므로 이를 완성하는대로 곧 열람 및 복사를 할 것을 확인한다는 내용이 들어가도록 하는 것이다. 추후에 특별히 문제되지 않을 것이다.

(2) 환자측이 녹취를 하면서 구체적으로 사고원인에 대한 설명을 요청하는 경우

요즘은 인터넷에 의학정보가 넘쳐 나기 때문에 왠만한 의료사고의 경우 환자측은 인터넷이나 주변 지인을 통하여 의학상식을 습득하고, 어떠한 질병에 대하여 어떠한 검사를 해야 하고 어떠한 치료를 해야 하는지에 대하여 충분히 알고서 의료진을 방문하여 사고원인에 대한 설명을 요청한다.  역시 이러한 설명요청에 대하여 만남을 피하는 인상을 주거나 설명을 함에 있어서 무조건 책임이 없다는 식으로 커뮤니케이션을 하면 십중팔구는 의료분쟁으로 비화될 수밖에 없다. 의사소통을 잘하는 유능한 의사는 자신의 환자나 보호자에 대하여 우선 진심으로 악결과가 발생한 것에 대하여 미안하다는 말을 해야 한다. 대부분의 의사는 혹시 미안하다고 말하는 것이 추후 소송에서 과실을 자백한 것이 되어 불리하게 평가되지 않을까 걱정하여 결코 미안하다는 말을 하지 않으려고 하는 경향이 있다. 그러나 사실은 그렇지 않다. 최초 설명을 요구하는 환자나 가족에게 미안하다고 말하는 경우 상당 부분 의료분쟁은 야기되지 않거나 축소된다. 의사가 진심으로 환자측에게 미안하다고 말하는 경우 의료분쟁은 거의 90% 이상 해결된 것이나 마찬가지이다.

다음 단계는 의료진이 의료사고의 원인에 대하여 자세히 환자측에게 설명해 주어야 한다. 이때 악결과의 원인으로 가능한 기전들을 차례대로 천천히 설명하면서 충분히 환자측으로부터 신뢰관계를 유지하거나 공고히 해야 한다. 그리고 환자의 경우 그 원인이 무엇인지 현재 관련 논문이나 교과서, 학회 등에 질의하여 확인하고 있고, 현재로서는 정확한 사고 원인에 대하여 확답을 드릴수 있는 부분이 없다는 점에 대하여 양해를 구해야 한다. 나아가, 의료진은 자신이 직접 이 환자에 대하여 누구보다 최선을 다해서 진료에 임했다는 사실을 강조해야 한다. 예를 들어, 누구의 소개로 왔기 때문에 검사도 더 꼼꼼히 했고, 의료진도 추가로 배치하였으며, 수술이후 마취가 깰때까지 회복실에서 계속 경과관찰을 했다는 등의 이야기를 함께 해 주는 것이 좋다.

여기서 한가지 자세하게 짚고 넘어가야 할 점은 과연 의료사고 현장에서 의사가 환자나 가족에게 “미안하다”라고 말하는 것이 법적 구속력이 있는지 여부이다. 결론부터 말하자면, 의사가 환자에게 “미안하다” 또는 “진심으로 미안하다”라고 하는 말은 법적으로 아무런 구속력이 없다. 그야말로 의사가 자신의 환자가 진료를 받다가 악결과가 발생하였으니 인간적으로 말한 것이된다. 오히려 추후 법원이나 검찰에서는 그 의사가 인간적인 의사로 보여, 더 보호될 여지도 있다.

따라서, 의료사고 원인을 알고자 녹취를 하러 온 환자측 가족들에게는 우선 “인간적으로 미안하다”라는 말문을 여는 것도 필요하다는 점을 명심해야 한다.

(3) 1인 시위를 하겠다고 협박하는 경우

의료사고가 발생한 경우 어떤 환자나 가족들은 의료기관 앞에서 1인 시위를 하겠다고 협박을 하는 경우가 있다. 이러한 상황에서 어떻게 대처해야 하는가. 사람들은 종종 여러 명이 집단으로 시위를 하면 형사처벌이 되지만, 1인 시위를 하면 형사처벌이 되지 않는다고 믿는 경우가 있다.

우선 1인 시위를 하더라도 시위 내용이나 형태에 따라서 업무방해나 명예훼손죄가 성립한다. 예를 들어, 자신의 어머니가 의료사고로 사망하였다고 그 딸이 3명인데 1명씩 교대로 돌아가면서 흰 소복을 입고, 앞뒤로 피켓을 붙여서 의료기관 주변을 돌아다니면, 우선 행위태양이 반복적, 계속적이기 때문에 위력에 의한 업무방해가 성립될 여지가 있다. 나아가 피켓에 적힌 글 내용에 따라 명예훼손죄가 성립한다. 따라서, 1인 시위도 시위내용이나 피켓에 적힌 글의 내용에 따라 업무방해나 명예훼손이 성립한다는 사실을 숙지해야 한다. 그리하여 환자측이 의료기관을 방문하여 의료사고에 대한 적절한 보상을 하지 않으면 1인 시위를 하겠다고 사실상 협박을 하는 경우 의료진은 침착하게 법적 설명 및 절차적 설명을 할 필요가 있다.

예를 들어, 1인 시위를 하는 것은 집회 및 시위에 관한 법률에 의하여 집회신고를 하고 시위를 하는 것을 물리적으로 막을 수는 없지만, 법적으로 업무방해 및 명예훼손 등으로 형사고소를 하고, 나아가 민사적으로 접근금지 및 업무방해가처분을 신청할 것이며 나아가 시위로 인하여 발생한 손해에 대하여 손해배상을 할 것임을 분명히 경고를 해야 한다는 것이다.

떼를 써서 자기의 목적을 관철하려고 하는 경우 그 떼법이 통하지 않는다는 것을 보여주기 위하여 초기에 강한 어조로 법을 어기는 경우 그에 대하여 단호히 대처하겠다는 모습을 보여 주는 것이 의료분쟁이 엉뚱한 곳으로 비화되는 것을 방지할 수 있다. 1인 시위를 하겠다고 선전포고를 하는 경우 가장 효과적인 대처요령은 사실 관할 경찰서에 우선적으로 의료기관 주변에 전부 집회신고를 하는 것이 좋다. 이러한 경우 환자측이 집회신고를 할 수가 없어서 1인 시위를 하고 싶어도 할 수가 없기 때문에 가장 효과적인 대처방법이 될수 있다.

(4) 인터넷이나 신문, 방송 등 언론에 의료사고 발생 사실을 공표하겠다고 하는 경우

인터넷 시대에 인터넷의 효력 즉 전파력이나 파급효는 실로 막강하다. 지구반대편 칠례에서 탄광이 무너지고 캡슐을 통해서 구출되는 장면이 실시간으로 보고된다. 마찬가지로 의료사고가 발생한 경우 제대로 전파를 타면, 순식간에 대부분의 네티즌들이 금방 그 사실을 알게 된다. 최근 모 중학교 영어교사와 학생간의 성행위도 인터넷을 달군 것처럼 인터넷이나 신문, 방송을 통해 잘못된 사실이 알려진 경우 의료인으로서는 그 피해를 회복하기가 어렵게 된다.

특히 인터넷 광고를 통하여 환자를 모으는 성형외과의 경우 인터넷에서 잘못된 정보가 흘려지는 경우 의료기관 운영에 치명적인 손해를 입을 수가 있다. 따라서 의료사고 피해자가 인터넷에 글을 올린다고 하거나 신문이나 방송 등에 제보를 한다고 하는 경우 신중에 신중을 하여 대처를 해야 한다.  특히 수술을 하는 의사들의 경우 시간이 부족하여 좀처럼 피해자나 가족들과 대면하여 충분히 설명을 하지 못하고 대부분의 경우 사무장이나 상담 실장 등이 대처를 하기 때문에 사무장이나 상담실장의 역량이 부족한 경우 자칫 큰 손해를 입을 수가 있다. 인터넷 포털인 다음이나 네이버에는 권리침해신고센터가 있다. 이곳에서는 명예훼손에 해당하는 글이 올라온 경우 요청에 의하여 블락 처리를 하거나 아예 글을 게재하지 못하도록 하는 일을 하고 있다. 따라서 인터넷에 글을 올린다고 협박을 하는 경우 의사는 환자측에게 인터넷에서 표현을 자유를 행사하는 것은 자유이지만, 그 내용에 있어서 구체적 사실을 적시하여 명예를 훼손하거나 허위사실을 유포하는 경우에는 형사상 처벌을 받고, 나아가 민사상 손해배상청구소송을 당한다는 점을 분명히 설명할수 있어야 한다. 나아가 그럼에도 불구하고 계속하여 글을 올리는 경우 법원에 인터넷게재금지가처분 신청 및 위반행위에 대하여는 건당 100만원의 손해를 배상하는 취지의 가처분 신청서를 접수하여 불법행위를 하는 것에 대하여 원천적으로 강력하게 법적 대응을 한다는 것을 보여주어야 한다. 그래야 추가적인 법적 분쟁을 예방할 수 있다.

(5) 환자측이 폭언이나 폭행을 행사하는 경우

의료사고가 발생한 현장에서 흥분한 환자측은 의료진을 향해 폭언이나 폭행을 행사하는 경우가 있다. 이러한 경우 의사 입장에서는 매우 억울하다. 일부러 사고를 내려고 해서 낸 것도 아닌데, 환자측으로부터 폭언이나 폭행을 당하면 잘잘못을 떠나 매우 자존심이 상하는 일이다. 이 경우 1차적으로 생각할 수 있는 것은 통상 폭언이나 폭행을 행사하는 장면을 사진으로 촬영하여 경찰에 업무방해나 폭행을 고소하는 것이다. 나아가 그로 인한 손해배상 청구나 업무방해금지가처분 신청을 하는 것이다.

폭행이나 폭언에 대한 대처를 잘하는 달인이라면 폭언이나 폭행을 당한 경우 당당하게 환자측에게 나아가서 “욕설을 하거나 폭행을 해서 마음이 풀리시면 실컷 욕설을 하시고, 얼마든지 폭행을 하십시오, 저도 그래야 미안한 마음이 덜 들겠습니다.”라고 의연하게 말하는 것이다. 그러나 이런 것은 영화나 드라마 속에서 가능한 일이고 현실은 그렇지가 않다. 폭언이나 폭행의 기미가 보이면 의사는 어느새 의료사고 현장에 없고, 원무나 법무담당자만 남아서 멱살을 잡히는 것이 우리의 현실이다.

어느 젊은 안과 의사는 백내장 수술을 받고 나서 시력이 안좋은 할아버지로부터 욕설을 듣고 뺨을 맞은 적이 있다. 이때 젊은 안과 의사는 물러서지 않고, 할아버지에게 무릎을 꿇고 “어르신 정말 죄송합니다. 제가 더 신경써서 수술을 해야 하는데 원하는 만큼 시력이 안나오게 해 드려서 죽을 죄를 졌습니다. 대신 제가 시력이 제대로 나올때까지 평생 무료료 진료를 해 드리도록 하겠습니다.”라고 이야기를 했다. 할아버지는 젊은 안과의사의 용기와 기개, 그리고 인간적인 사과에 노여움을 풀고, 앞으로 진료를 잘 부탁한다는 말과 함께 집으로 돌아갔고, 이후 주변의 친구나 친척 등 안과 치료가 필요한 사람은 전부 그 안과 의원에 데리고 가서 치료를 받게 하였다는 실제 이야기가 있다.

이처럼 전화위복을 시킬수 있는 힘은 욕설을 듣더라도, 빰을 한 대 맞더라도 당당하게 대응할 수 있는 지혜와 기개가 있어야 한다. 당시 안과 의사가 순간의 위기를 모면할 요량으로 할아버지에게 폭행을 했으니 경찰서에 형사고소하고, 손해배상청구소송을 한 경우, 할아버지 역시 살아온 날만큼 젊은 의사에게 당했다는 생각에 형사고소, 민사소송 등 법적인 투쟁을 하고, 나아가 심한 경우 1인 시위까지 나아가는 상황을 생각해 보면 그야말로 악몽이 아닐 수 없다.

(6) 환자측이 의료사고로 주장하면서 진료비를 면제해 달라고 요청하는 경우

최근에 증가하는 추세는 환자측이 명시적으로 손해배상액을 요구하는 경우이다. 특히 사고가 경미하여 법적인 분쟁을 야기하기에는 변호사 선임비용이 비싸고, 그냥 가만 있기에는 너무 분해서 잠이 잘 안오는 경우 의료진을 방문하여 진료비를 면제해 달라고 요청하는 경우가 있다.

의료분쟁 현장에서 진료비를 면제해 달라고 요청하는 환자측은 가장 무난한 경우이다. 경제적 여력이 되어 진료비를 전부 면제해 주면 좋겠지만, 대부분의 경우 일부를 면제해 주는 것이 바람직하다. 한가지 유의할 것은 진료비만 할인해 주지 말고, 나아가 추후 민형사상 이의를 제기하지 않는다는 확인서를 하나 받아두는 것도 효과적인 대처방법이 될 것이다.

(7) 최선을 다하였지만 불가피하게 악결과가 발생한 경우

임상을 하다보면, 아무리 최선을 다해도 의료사고가 발생하는 것을 피할 수는 없다. 정말 최선을 다했음에도 불구하고 악결과가 발생한 경우 어떻게 대처해야 하는가. 환자측도 정말 막가는 식이 아니면 의료진이 임상 현장에서 최선을 다했다는 것을 눈으로 보아서 알고 있다. 또한 평소 의료진의 태도에서 정말 최선을 다해서 진료를 하고 있다는 것을 몸으로 느끼고 있다. 이러한 경우 의료진은 라포를 전제로 환자측에게 “저희가 누구보다 이 환자를 위하여 열심히 최선을 다하여 진료했다는 사실은 가족분들이 더 잘 알고 있지 않느냐, 저희 가족이라도 이 보다 더 열심히 진료할 수 없을 것 같다. 이러한 결과를 얻게 해 드려 정말 할 말이 없고, 유감이다”라고 하는 것이 좋다.

(8) 소결 - 의료분쟁이 효과적으로 해결되기 위한 전제.

환자측은 폭언이나 폭력, 난동이나 기물손괴 등 의료인의 업무를 방해할 정도에 이르거나 의료인의 명예를 훼손하는 행위를 해서는 안된다는 것을 알고 있다. 환자나 유족은 의료사고로 인해 발생한 악결과에 대하여 담당 의료진을 찾아가 악결과가 발생한 원인이 무엇인지 자세히 설명들을 권리가 있기 때문에, 의료진에게 면담을 요청하고, 구체적인 원인에 대하여 질문을 할수 있다. 이때 의료진은 환자에게 어떠한 의사도 환자에게 악결과가 발생하기를 바라면서 진료하는 의료진은 없다는 점을 분명히 설명할 수 있어야 한다. 그리고, 악결과의 원인이 현대 의학상 불가항력적이고, 의료진이 최선을 다했지만 안타깝다는 의사표시를 할 수 있어야 한다. 나아가 의료인측은 환자측이 미안하다는 말 한디만 들어도, 감정이 풀리는 경우가 있기 때문에 미안하다는 말에 인색해서는 안된다. 구체적으로 어떤 것이 미안하다고 하기 보다는 현재 발생한 악결과에 대하여 안타깝다는 의사표시를 적극적으로 할 필요가 있다. 환자측이 사고원인에 대하여 질문하는 경우 자신이 아는 한도내에서 최대한 성실히 답변하고, 그 원인을 잘 모를때는 잘모른다고 솔직히 이야기를 하면된다. 환자는 의료인의 진실성 내지는 성실성을 보고 의사가 환자를 진심으로 대했는지 느낌으로 알기 때문에, 의사가 적극적으로 설명하고 안타까움을 표시하면 많은 경우 환자의 감정이 누그러지게 된다. 억지를 쓰는 환자의 경우 의료인으로서 단호한 입장을 보일 필요가 있다. 이 경우는 사전에 효율적인 의사소통이 전제되어야 하므로 진료할 때 의사소통이 제대로 되지 않았는데 의료사고 발생 후에 단호한 입장을 보이면, 도리어 불신만 더 깊어질 수 있다. 때로는 뺨을 한 대 맞고, 멱살을 잡히는 한이 있더라도 당당하게 나서서 환자나 유족을 대할 필요가 있다. 끝.