MEDI:GATE NEWS 법학 교수 국방부 훈령 위법 가능성 있어…입영 대기자 권리 침해 정도가 관건

기사입력시간 25.02.26 07:44최종 업데이트 25.02.26 07:44

사진=게티이미지뱅크 [메디게이트뉴스 하경대 기자] 미필 사직 전공의들 입영시기가 최대 4년까지 지연될 수 있는 국방부 '훈령 개정안'이 위법할 수 있다는 법리적 해석이 나왔다. 입영 대기자들의 권리 침해 정도에 따라 위법성 여부가 인정될 여지가 있다는 취지다. 앞서 국방부는 앞서 지난 15일 '의무·수의 장교의 선발 및 입영 등에 관한 훈령' 개정을 행정예고했다. 해당 행정예고는 의무장교 선발대상자 중 초과인원에 대해 ‘현역 미선발자’라는 개념을 도입할 수 있도록 했다. 이에 따라 의무사관후보생 입영대상자가 돼 퇴직 직후 의무장교로 입영해야 함에도, 훈령 개정안에 따라 국방부가 임의로 분류할 수 있게 되면 개인별로 입영시기가 최대 4년까지 연기될 수 있게 된다. 연세대 박지용 법학전문대학원 교수(변호사)는 이번 사건에서 '과잉금지원칙'에 초점을 맞췄다. 훈령 개정을 통해 군 입영을 기다리고 있는 미필 사직 전공의들의 기본권이 침해될 여지가 있기 때문이다. 이들은 입영을 위해 최대 4년을 대기해야 하는데, 언제 징집될 지 알 수 없어 수련병원 상급년차 지원도 어렵고 다른 의료기관 취직에도 제한을 받고 있다. 과잉금지의 원칙은 국민의 기본권을 제한하는 법이 헌법적으로 인정을 받으려면 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 이 4가지 요건을 모두 갖춰야 한다는 헌법상의 원칙이다. 이 때 침해의 최소성은 어떤 목적을 위해 법적인 수단을 동원할 때 가능한 최소한의 피해를 주는 규제수단을 사용해야 한다는 원칙을 말한다. 즉 훈령 개정을 통해 입영 대기 중인 사직 전공의들의 침해 범위가 넓고 지역필수의료 공백이 가중될 여지가 있다면 법의 목적이 정당하더라도 헌법에 위배될 수 있는 것이다. 법익의 균형성은 침해되는 법익과 수호되는 법익을 비교해서 수호되는 법익이 더 크거나 최소한 균형을 맞춰야 한다는 것이다. 이번 훈령 개정안에선 '입영 대기자들의 권리 침해 정도'와 '병역관리의 공익'이 비교될 수 있다. 박지용 교수는 "실체적으로 국방부 훈령 개정에 따른 입영 대기자의 권리 침해 정도와 병역관리의 공익을 비교형량해 위법 가능성을 판단할 수 있다. 이때 과잉금지원칙이 중요하다"고 말했다. 이외에도 병역법 시행령 제120조에 의무사관후보생을 제외하고 법무·군종·수의사관후보생만 신분포기가 가능하다는 점도 법률상 다퉈볼 여지가 있다. 타 직역과 형평성 문제가 불거질 가능성이 높기 때문이다. 박 교수는 "의무사관후보생만 후보생 포기가 불가한 점은 평등권 침해로 볼 여지가 있다. 현행법은 법무사관후보생 등 다른 직역에서만 포기가 가능한 반면 의무사관은 포기가 불가능하다. 이는 평등권 침해에 해당하는 요소"라며 "다만 비교 대상 사이의 합리적 차별 여부에 해당하는지 등 정밀한 법률 검토가 필요하다"고 설명했다. 다만 '훈령에서 상위법에 없는 미선발자 개념을 사용한 것이 문제가 될 수 있느냐'는 질의에 그는 "훈령은 상위법의 위임에 따라 정할수 있는 행정규칙이므로 상위법에 없는 개념을 사용한 것만으론 법체계나 형식적인 측면에서 법 위반이라고 할 수 없다"고 답했다.

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법학 교수 "국방부 훈령 위법 가능성 있어…입영 대기자 권리 침해 정도가 관건"

타 직역 달리 의무사관후보생만 자격 포기 못하는 현행법, 평등권 침해로 볼 수 있어

[메디게이트뉴스 하경대 기자] 미필 사직 전공의들 입영시기가 최대 4년까지 지연될 수 있는 국방부 '훈령 개정안'이 위법할 수 있다는 법리적 해석이 나왔다.

입영 대기자들의 권리 침해 정도에 따라 위법성 여부가 인정될 여지가 있다는 취지다.

앞서 국방부는 앞서 지난 15일 '의무·수의 장교의 선발 및 입영 등에 관한 훈령' 개정을 행정예고했다. 해당 행정예고는 의무장교 선발대상자 중 초과인원에 대해 ‘현역 미선발자’라는 개념을 도입할 수 있도록 했다.

이에 따라 의무사관후보생 입영대상자가 돼 퇴직 직후 의무장교로 입영해야 함에도, 훈령 개정안에 따라 국방부가 임의로 분류할 수 있게 되면 개인별로 입영시기가 최대 4년까지 연기될 수 있게 된다.

연세대 박지용 법학전문대학원 교수(변호사)는 이번 사건에서 '과잉금지원칙'에 초점을 맞췄다.

훈령 개정을 통해 군 입영을 기다리고 있는 미필 사직 전공의들의 기본권이 침해될 여지가 있기 때문이다. 이들은 입영을 위해 최대 4년을 대기해야 하는데, 언제 징집될 지 알 수 없어 수련병원 상급년차 지원도 어렵고 다른 의료기관 취직에도 제한을 받고 있다.

과잉금지의 원칙은 국민의 기본권을 제한하는 법이 헌법적으로 인정을 받으려면 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성 이 4가지 요건을 모두 갖춰야 한다는 헌법상의 원칙이다.

이 때 침해의 최소성은 어떤 목적을 위해 법적인 수단을 동원할 때 가능한 최소한의 피해를 주는 규제수단을 사용해야 한다는 원칙을 말한다. 즉 훈령 개정을 통해 입영 대기 중인 사직 전공의들의 침해 범위가 넓고 지역필수의료 공백이 가중될 여지가 있다면 법의 목적이 정당하더라도 헌법에 위배될 수 있는 것이다.

법익의 균형성은 침해되는 법익과 수호되는 법익을 비교해서 수호되는 법익이 더 크거나 최소한 균형을 맞춰야 한다는 것이다. 이번 훈령 개정안에선 '입영 대기자들의 권리 침해 정도'와 '병역관리의 공익'이 비교될 수 있다.

박지용 교수는 "실체적으로 국방부 훈령 개정에 따른 입영 대기자의 권리 침해 정도와 병역관리의 공익을 비교형량해 위법 가능성을 판단할 수 있다. 이때 과잉금지원칙이 중요하다"고 말했다.

이외에도 병역법 시행령 제120조에 의무사관후보생을 제외하고 법무·군종·수의사관후보생만 신분포기가 가능하다는 점도 법률상 다퉈볼 여지가 있다. 타 직역과 형평성 문제가 불거질 가능성이 높기 때문이다.

박 교수는 "의무사관후보생만 후보생 포기가 불가한 점은 평등권 침해로 볼 여지가 있다. 현행법은 법무사관후보생 등 다른 직역에서만 포기가 가능한 반면 의무사관은 포기가 불가능하다. 이는 평등권 침해에 해당하는 요소"라며 "다만 비교 대상 사이의 합리적 차별 여부에 해당하는지 등 정밀한 법률 검토가 필요하다"고 설명했다.

다만 '훈령에서 상위법에 없는 미선발자 개념을 사용한 것이 문제가 될 수 있느냐'는 질의에 그는 "훈령은 상위법의 위임에 따라 정할수 있는 행정규칙이므로 상위법에 없는 개념을 사용한 것만으론 법체계나 형식적인 측면에서 법 위반이라고 할 수 없다"고 답했다.

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하경대 기자 (kdha@medigatenews.com)

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